特朗普TIKTOK和WECHAT行政禁令的宪法分析

     文 /  北京师范大学法学院教授

数字经济与法律研究中心主任 汪庆华

来源：大数据和人工智能法律研究院微信号

2019年5月15日，美国总统特朗普颁布了13873号行政命令，根据《国际经济紧急状态权力法》（IEEPA）宣布为保障信息通讯技术和服务供应链安全防止外国威胁而进入紧急状态。2020年8月6日，特朗普针对TIKTOK和WECHAT发布行政命令，禁止在四十五天后和它们进行交易。这两部行政命令除在禁止交易对象的措辞上有所区别，以及WECHAT禁令中明确对禁止交易的辨识无需事先通知外，内容差别不大。本文结合两部禁令的具体内容以及关于《国际经济紧急状态权力法》的联邦法院判决，分析禁令在美国宪法上可能面临的挑战。

1、

分权原则

IEEPA当初立法的时候， 就注意到了总统和国会的分权，要求总统向国会及时报告，为紧急状态设定时效，以及国会可以通过立法结束紧急状态。关于国会如何制约总统这一权力的行使，美国联邦法院给出了明确答案。

根据INS V. Chada的判决, 国会的立法必须采用两院通过并呈交总统签署的形式，不得以其中一院否决的方式来实现对总统行政命令的控制。在U.S. v. Romero-Fernandezz中，美国联邦第十一巡回上诉法院基于INS案，认定IEEPA SECTION 207(b)中两院通过协同决议（Concurrent Resolution）否决总统行政命令的方式违宪。此后国会根据该案判决对SECTION 207(b) 进行了修改，将协同决议改成了一致决议。

基于分权原则挑战作为特朗普禁令法律基础的IEEPA胜算概率不大。

2、

管制性征收

美国宪法修正案第五条规定“非经公平补偿不得为公共利益而征收私人财产”。征收的前提是为了公共利益，而且必须进行公平补偿。Penn. Coal Co. v. Mahon 案中，联邦法院认定，在管制性征收中，政府虽然没有占有被征收的财产，但政府的管制法令减少了财产的价值和权益，这种减少到了一定的程度的时候就构成了私人财产的征收。政府管制行为带来的财产的减损和剥夺使得这一行为也要满足宪法的基本要求。可以争辩，特朗普行政禁令对TIKTOK和WECHAT来说都是典型的管制性征收。

美国最高法院1981年在Dames & Moore案中认定，根据IEEPA发布的行政命令导致了商业上的担保利益的无效，并不构成未经补偿的征收。在该案中，原告的担保利益依赖于可撤销的行政许可，总统显然可以根据IEEPA颁布行政命令对这一许可的范围进行限缩乃至撤销。这个案件的事实可以和特朗普的两个禁令在事实上予以区分，WECHAT和TIKTOK的运营并不取决于美国政府可撤销的许可。特朗普用房东和租客比喻美国市场和TIKTOK的关系，并要求将来交易价款的一部分上交美国财政部。这一表态没有宪法和法律依据，但成为了其禁令是征收的证据。更进一步，它带来的不仅有第五条修正案关于征收的争辩，这还会引发关于TIKTOK的禁令是否是第四修正案意义上的没收的讨论。在KindHearts案中，联邦法院就用关于没收的法律标准讨论基于IEEPA发布的冻结财产行政命令的合宪性，并认定联邦政府显然能够获得司法令状，而直接采用行政命令予以冻结财产欠缺合理性。

一些联邦地区法院的判决认为，基于IEEPA发布的行政命令导致的合同利益损失不构成第五修正案意义上的未经补偿的管制性征收，因行政命令而遭受经济损失的实体不大可能获得政府经济上的补偿。

3、

正当程序

美国宪法修正案第五条规定 “非经正当程序，不得剥夺人的生命、自由和财产”。在一些案件中，一些个人和组织认为美国政府基于IEEPA的规制没有通知他们，剥夺了申辩和听证的权利，是对他们正当程序的剥夺。美国联邦地区法院认为，由于IEEPA中暗含着国家安全和外交政策，美国财政部外国资产控制办公室历来在涉及制裁的项目中不会在进行财产剥夺前进行听证。在另一个案件中，联邦地区法院认为，外国资产控制办公室在将一家慈善机构认定为恐怖主义组织前没有先行通知和听证并没有违反它的程序性正当程序权利，因为这一行为服务于反恐这一重要的国家利益。

WECHAT禁令第3条明确排除了事先通知，美国总统认为，“那些可能在美国具有宪法地位的人，由于能立即转移资金或其他资产，根据本命令第1节采取措施前通知这些人将使这些措施无效。因此决定，为了使这些措施能够有效地应对第13873号行政命令宣布的国家紧急状态，不需要事先通知根据本命令第1（c）节进行的识别。”

Hamdi v. Rumsfeld案确认，在美国宪法上，除了战斗中的敌人, 任何个体和组织的正当程序权利都应当予以保障。WECHAT禁令和前述先例中涉及的恐怖主义引发的国家安全问题可以进行明显的区分。尽管上述案件中行政执法对当事人正当权利的减损的合宪性为法院所承认，直接用行政命令这一行政立法剥夺当事人的正当程序权利和政府部门执法时未予通知在法律后果上还是有差别的。WECHAT禁令第3条直接剥夺了当事人的正当程序权利，这在美国宪法上是高度可以争辩的。

4、

言论自由

此前在很多IEEPA的案件中，原告争辩相关措施侵害了他们美国第一修正案上的结社自由、言论自由等权利，都被驳回了。TIKTOK和WECHAT和之前案件中涉及极端言论、恐怖言论的情形形成鲜明对比，TIKTOK和WECHAT本身是内容平台和社交媒体，言论自由将成为禁令合宪性的核心争点。除了大量第一修正案言论自由的先例之外，和IEEPA这一实定法相关的1702条B(3)，明确将信息性材料的进出口排除在总统权力之外。该条规定，“本条授予总统的权力不包括直接或间接地监管或禁止以下事项：从任何国家进口或向任何国家出口所有信息或信息材料，不论商业目的与否，不论其形式或传播媒介如何。进口或出口的信息或信息材料包括但不限于出版物、电影、电影、海报、留声机唱片、照片、微缩胶片、缩微胶片、磁带、光盘、光驱存储器、艺术品和新闻电报。”基于该条的规定，总统基于IEEPA的权力恰恰应当止于内容平台和信息通道。

无论是基于先例还是基于实定法，根据第一修正案言论自由对禁令的挑战会是最为坚实的。除了平台本身，美国的TIKTOK用户以及WECHAT用户都可以成为这个禁令的适格的原告。

5、

模糊性

根据美国最高法院的判决，立法会因为过于模糊而被宣告无效。在Coates v.Cincinnati案中，地方法律规定人们集会时不能滋扰他人。最高法院认为滋扰是一个模糊的概念，没有为行为设定任何的标准，因此违宪而无效。

IEEPA条款下的立法也充满了模糊性，但这些模糊性大都为联邦法院所认可，认为这是为行政部门执法留下足够灵活空间。在特朗普的两个禁令中，同样充满了这种模糊的语言，其中涉及到交易的定义，禁止交易对象的释明等等。美商务部放风媒体、对WECHAT禁制令的对象做了一些澄清，但更权威和有法律效力的仍然需要美国商务部的正式解释。

IEEPA制定的初衷是限制总统的权力，但在其通过之后，该法见证了总统权力的扩张，无论是从制裁的对象还是动用该法的频次都是这样。制裁的对象从具体的国家扩张到一些具体的领域，历任总统动用紧急状态的次数也越来越多。总的来说，当美国总统动用IEEPA和《国家紧急状态法》宣布国家进入紧急状态，并依此颁布行政命令的时候，由于涉及国家安全和外交事务，总统拥有较大的自由裁量。但这一行为仍然受到分权原则和各项宪法基本权利的约束，相应行为也是可司法审查的。